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29 de Junho de 2022

A vedação ao tributo com efeitos confiscatórios

Por Lucas Ghannam Meneses, do núcleo de Direito Tributário do IEAD

INTRODUÇÃO

Um dos principais pontos do Direito Tributário são as limitações ao poder tributar, ou seja, são determinados atos que a nossa Constituição Federal proíbe de os Entes Federativos realizar em desfavor do contribuinte.

Pois bem, sendo assim, a Carta Magna traz em seu artigo 150 a maioria das mencionadas limitações ao poder de tributar.

Dentre as limitações, explanarei um pouco acerca da vedação ao confisco, disposto no inciso IV, do artigo 150 da CRFB/1988.

DO QUE SE TRATA

O efeito confiscatório, em linhas gerais, traz a ideia de punição, ou seja, impregna na mente de quem está interpretando que quem não paga o tributo terá algum bem expropriado para quitar a dívida.

Contudo, essa não é a ideia que deve ser levada em consideração, visto que, conforme o artigo 3o do Código Tributário Nacional, tributo não deverá constituir um tipo de sanção.

Vejamos o que lecionado o ilustre Ricardo Alexandre, em sua obra “Direito Tributário Esquematizado”, 9a edição, p. 127:

A rigor, apesar de a terminologia “não confisco” ter-se consagrado pelo uso, o que o art. 150, IV, da Constituição quer proibir é a utilização do tributo “com efeito de confisco” e não que o tributo configure confisco, pois esta segunda proibição já é decorrente da própria definição de tributo, uma vez que confisco no Brasil, é punição e o tributo, por definição, não pode ser sanção por ato ilícito”.

Porém, de forma desarrazoada, os Entes Públicos acabam por não obedecer tal determinação constitucional.

COMO DE FATO DEVE SER

O decreto no 70.235 traz as diretrizes do processo administrativo fiscal, e a lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal) traz que a cobrança judicial de dívida ativa será regida por ela.

Pois bem, se um contribuinte possui uma dívida perante alguma Fazenda Pública, seja ela estadual, municipal ou federal, o mesmo terá contra si a abertura de processo administrativo e, posteriormente, será inscrito em dívida ativa, portanto, só poderá ser cobrado pelo devido procedimento judicial.

Sendo assim, qualquer outro meio de cobrança de tributo não pago será ilegal, tendo em vista que as Fazendas Públicas devem seguir o trâmite trazido pelas legislações acima relatadas.

Portanto, achar por bem, de forma discricionária, cobrar por outro meio que não seja o processo administrativo fiscal e na forma que traz a lei de execução fiscal, estará cometendo ato ilegal e inconstitucional.

Um exemplo prático disso seria a apreensão de cargas, na barreira policial, de determinada empresa em razão do não pagamento de tributo.

Ora, se a empresa não recolheu o ICMS devido, não pode o Estado, por meio de seus agentes, apreender toda a mercadoria em razão do inadimplemento do tributo devido. O meio correto, e o que deve ser feito, é a lavratura do auto de infração e a abertura de processo administrativo, e caso não seja eficaz, a propositura de execução fiscal em âmbito judicial, para que lá o contribuinte possa expor os motivos e sua defesa pelo não recolhimento.

O Supremo Tribunal Federal possui súmulas que corroboram o disposto acima, a súmula 70 e a súmula 323. Vejamos:

Súmula 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”
Súmula 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos”

Notem, que as súmulas acima transcritas são claras ao trazer que o não pagamento do tributo não deve ensejar qualquer tipo de ato por parte dos agentes públicos sem antes passar pelos procedimentos administrativos e judiciais.

O CASO DA APREENSÃO DE VEÍCULOS EM RAZÃO DO NÃO PAGAMENTO DO IPVA

Como vimos acima, nenhum Ente Público pode expropriar bens do contribuinte inadimplente por livre e espontânea vontade sem antes obedecer aos procedimentos administrativos e judiciais.

No caso do IPVA, o veículo não pode ser apreendido em razão do não pagamento do imposto.

Veja, quando o Estado, sujeito ativo da cobrança do referido imposto, manda para o contribuinte a cobrança, não há apenas a cobrança do IPVA naquele título, há também a cobrança do licenciamento. Sabe-se que para que o veículo automotor possa circular pela cidade é necessário que o mesmo esteja licenciado perante o órgão competente, qual seja o DETRAN, e, para que o veículo seja licenciado, é necessário o pagamento da taxa de licenciamento. Caso o veículo não esteja licenciado para trafegar, o veículo poderá ser apreendido pela falta de pagamento da taxa de licenciamento.

Contudo, se o licenciamento estiver devidamente pago, juntamente com as outras taxas devidas, e apenas o IPVA não estiver pago, o veículo não poderá ser apreendido.

Tal ato enseja a propositura de mandado de segurança, com fundamento no artigo 150, IV, da Constituição Federal e nas súmulas aqui expostas.

OUTRAS VERTENTES DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO

Acima foi disposto apenas uma das vertentes da figura do não confisco, qual seja a apreensão de bens para o pagamento de tributo não adimplido.

Porém, existe a figura da cobrança excessiva, ou seja, a cobrança de tributo extremamente abusiva.

Vejamos o que diz Claudio Borba, em sua obra “Direito Tributário I”, p. 72:

“Podemos, no entanto, conviver com outra espécie de confisco que é a cobrança pecuniária de tributo extremamente abusiva. Neste caso, embora o Poder Público não esteja expropriando um bem, o está tributando de forma desproporcional e exagerada”.

Portanto, diante do que traz o ilustre doutrinador, o efeito confiscatório do tributo também estará presente na cobrança excessiva pelo ente tributante.

Ademais, cumpre dizer que o efeito confiscatório também não deve ser aplicado às multas, tendo em vista que nelas também deve ser guardado o razoabilidade e proporcionalidade.

Observemos entendimentos jurisprudenciais:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. MULTA DE OFÍCIO. EMPRESA CONCORDATÁRIA. POSSIBILIDADE. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO COBRADO. CONFISCO. VEDAÇÃO. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE LUCROS. FALTA DE PROVAS.
1. Não há que se falar em nulidade da certidão de dívida ativa, pois o título contém a fundamentação legal e informa o número do processo administrativo que lhe deu origem, permitindo ao executado o pleno conhecimento da natureza da dívida e de seus fatos geradores, exatamente como determina a Lei 6.830/1980.
2. Quanto à alegação de não ser possível a aplicação de multa à empresa concordatária, fica superada pelo enunciado 250 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: É legítima a cobrança de multa fiscal de empresa em regime de concordata.
3. As multas devem respeitar o limite máximo estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, correspondente ao valor do próprio tributo, sob pena de configuração de confisco, vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Precedentes do STF. No caso, a União aplicou multas que atingiram o patamar de 112,50%, resultado da incidência do percentual inicial de 75% aumentado da metade, com fundamento na norma do artigo 44, inciso I, § 2o, da Lei 9.430/1996, em descompasso com o entendimento da Corte Suprema. Neste ponto, impõe-se o acolhimento parcial da apelação para estabelecer que as multas executadas não devem ultrapassar os valores dos tributos cobrados.
4. O Supremo Tribunal Federal firmou posição sobre a constitucionalidade da taxa SELIC como índice de atualização monetária do crédito tributário (RE 582461, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/5/2011, Repercussão Geral, Mérito, DJe-158 divulg. 17/8/2011 public. 18/8/2011).
5. Sobre a alegação de que a autuação seria improcedente por não ter ocorrido o fato gerador do tributo no período abarcado pela fiscalização, visto que a apelante não teria tido lucro, deve ser mantida a conclusão do juízo de primeiro grau pela rejeição da tese, em face da inexistência de provas da veracidade do quanto afirmado. Como ressaltado na sentença, o apelante não apresentou documentos e livros contábeis e inviabilizou a realização da prova pericial, ao não promover o pagamento dos honorários periciais.
6. Apelação a que se dá parcial provimento.
7. Os honorários advocatícios compensam-se reciprocamente, nos termos do art. 21 do CPC/1973. (AC 0015140-64.2004.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL BRUNO CÉSAR BANDEIRA APOLINÁRIO (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 de 10/11/2017)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. MULTA MORATÓRIA. CONFISCO. VEDAÇÃO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DE 30% PARA 20% (ART. 61, § 2o, DA LEI N. 9.430/96). PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS. ENCARGO DE 20% JÁ INCLUSO NO DECRETO-LEI No 1.025/69.
1. Na hipótese, a CDA apresentou os requisitos obrigatórios previstos no artigo 2o, § 5o, da Lei n. 6.830/80, inclusive considerando o discriminativo do crédito tributário.
2. No entanto, restou evidenciado o caráter confiscatório da multa aplicada, a qual está em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo, portanto, ser reformada a sentença, nesse ponto, para reduzir o percentual para 20% (vinte por cento), em consonância com a jurisprudência e, com o estabelecido pelo art. 61, § 2o, da Lei n. 9.430/96, segundo o qual "o percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento".
3. Quanto à alegação de que aderiu ao Programa Especial de Parcelamento, instituído pela Lei no 9.964, de 10.04.2000, alterada pela Lei no 10.002, de 14.09.2000, sem razão a embargante, porquanto, conforme documento acostado aos autos, a referida adesão foi indeferida pela Receita Federal, razão pela qual não há que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento.
4. O encargo de 20% (vinte por cento) previsto no art. 1o do Decreto-Lei 1.025/69 alcança as despesas com a cobrança de tributos não recolhidos, substituindo, assim, os honorários advocatícios, que não são devidos, sob pena de pagamento em duplicidade da referida verba.
5. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo que: "O Decreto-lei no 1.645/78, em seu artigo 3o, dispõe que, na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, a aplicação do encargo de que trata o art. 1o do Decreto-lei no 1.025/69 substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional. Nesse contexto normativo é que foi editada a Súmula 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos, do seguinte teor: 'O encargo de 20%, do Decreto-Lei no 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários.' (...) 3. Nos presentes embargos opostos à execução fiscal ajuizada pela ANATEL, em que o Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declaração, explicitou que consta da CDA o Decreto-Lei no 1.025/69 como fundamento legal do encargo de 20%, não incidem as regras gerais previstas nos arts. 20, §§ 3o e 4o, e 26 do CPC, e sim a regra especial do § 1o do art. 37-A da Lei no 10.522/2002. (...).". (REsp 1400706/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 15/10/2013)
6. Desta feita, correta a inclusão na CDA do encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-lei no 1.025/1969. Entretanto, acrescido o encargo previsto no referido Decreto-lei na própria CDA, resta afastada a condenação dos embargantes em honorários sucumbenciais.
7. Apelação parcialmente provida, reduzindo a multa moratória imputada para 20% (vinte por cento). (AC 0024280-25.2004.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 21/10/2016)

Assim sendo, é possível perceber que o princípio do não confisco está presente não só na cobrança do tributo, mas também na aplicação da multa moratória.

CONCLUSÃO

O que podemos concluir de tudo que foi exposto é que o Ente Federativo, na ânsia de arrecadação, acaba por infringir ditames legais e constitucionais na tentativa de lesar o contribuinte.

Conclui-se também que o princípio do não confisco está presente não só na vedação a expropriação de bens antes dos procedimentos administrativos e judicias, mas também na cobrança abusiva de tributos e multas moratórias.

Portanto, nós contribuintes devemos ficar atentos aos atos realizados pelos entes tributantes, tendo em vista que muitos cometem absurdos e quem não detém o conhecimento se deixa levar pelas mazelas praticadas pelos órgãos públicos.


Lucas Ghannam Meneses é advogado, associado ao IEAD e membro do núcleo de Direito Tributário. Seu e-mail é advogadolgm@gmail.com e pode ser encontrado no Facebook como Lucas Ghannam Meneses e no Instagram como @lucasghannam.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988;

Código Tributário Nacional;

ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário esquematizado – 9a Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015;

BORBA, Claudio, Direito Tributário I : Constituição Federal : a competência tributária, suas espécies, características e limitações – Rio de Janeiro: ELSEVIER, 2007;

https://jurisprudencia.trf1.jus.br.

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