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29 de Junho de 2022

Criminalização da homofobia: o adeus à legalidade

Por Alan Kardec Cabral Jr, do núcleo de Direito Penal do IEAD.

O Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de maio de 2019, formou maioria no sentido de criminalizar a homofobia e a transfobia com enquadramento, por analogia, nos tipos penais definidos na Lei 7.716/89, na ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO26).

A ADO trata-se de ação pertinente para efetivar norma constitucional em razão da omissão dos Poderes, art. 103, § 2. º, da CRFB/88.

Em síntese, os proponentes da ação buscaram perante a Suprema Corte o reconhecimento formal da existência de omissão inconstitucional imputável ao Poder Legislativo, para que este adote as providências necessárias à concretização das normas constitucionais transgredidas – quais sejam, art. , incisos XLI e XLII, da Constituição Federal:

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Em que pese a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara Alta ter aprovado Substitutivo do relator, Alessandro Vieira, ao Projeto de Lei nº 672 de 2019, que aprimora a Lei nº 7.716/89, para incluir os crimes de discriminação ou preconceito de orientação criminal e/ou identidade de gênero, a Corte Superior decidiu prosseguir no julgamento, visto que, segundo o relator, já se passaram mais de 30 anos da promulgação da Carta Política, porém, ainda, não se registrou, pelo legislativo, sanções às práticas discriminatórias em razão da orientação sexual das pessoas, a caracterizar, assim, inequívoca e irrazoável inertia deliberandi. [1]

Necessário deixar claro que a homofobia e transfobia são reprováveis e devem ser reprimidas, qualquer iniciativa nesse sentido deve ser louvada, assim como qualquer outro tipo de discriminação. No entanto, em nosso entendimento, no Estado Democrático de Direito há regras claras que devem ser respeitadas, mormente as constitucionais.

A lei 7.716/89, de 05.01.1989, preceitua no artigo 1. º, da lei 7.716/89: “serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

Não é possível extrair desses substantivos contidos no artigo 1. º, tampouco da expressão “procedência nacional”, qualquer conteúdo que se conecte à orientação sexual ou identidade de gênero.[2]

Por evidente, tal ideia não deixa impune aquele que ofende verbalmente, agride ou mata alguém por sua orientação sexual – lésbica, gay, bissexual, travesti, transexual ou transgênero –, visto que tais condutas estão caracterizadas nos crimes contra a honra, contra a integridade física ou contra a vida,[3] respectivamente.

Embora respeitando o entendimento contrário, a extensão da criminalização feita pelo Supremo foi uma verdadeira analogia criadora de crimes (in malam partem), não há como isso negar, pois, se assim o fosse, poder-se-ia indagar: a homossexualidade seria uma raça? Uma cor? Uma etnia? Uma religião? Uma procedência nacional?[4]

Evidente que não!

Dessarte, a regente Constituição da República atribui privativamente à União competência para legislar sobre o direito penal (art. 22, inc. I), o que será exercida pelo Congresso Nacional (art. 48), pautados nos processos legislativos (art. 59 e seguintes).[5]

No século XIX, diante da expressão constitucional do princípio da legalidade, que aparece historicamente ligada à própria origem do constitucionalismo, Feuerbach estabeleceu o brocardo latino: nullum crimen, nulla poena sine lege (não há crime nem pena sem lei prévia).[6]

Nelson Hungria, magistralmente, ensinou que a lei penal é um sistema fechado, “ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo arbítrio judicial, ou pela analogia, ou pelos ‘princípios gerais do direito’, ou pelo costume”.[7]

O princípio da legalidade, como visto, trata-se do mais importante instrumento constitucional de proteção individual. É ele que protege a todos, em parte, do arbítrio do Estado.

Segundo o prof. Juarez Cirino dos Santos, a analogia in malam partem, como procedido pela Suprema Corte, como método de pensamento comparativo de grupos de caso, significa aplicação da lei penal a fatos não previstos, todavia semelhantes aos previstos.[8]

A analogia, então, é resolvida desta maneira: “se o significado concreto representar prejuízo para o réu, constitui analogia proibida; se o significado concreto representar benefício para o réu, constitui analogia permitida”,[9] ou seja, a analogia prejudicial ao réu, é absolutamente proibida pelo direito penal garantidor.

Assim, é inadmissível, pela Constituição vigente – regra da reserva legal, julgador considerar crime conduta não tipificada pelo legislador. Note que o STF não ponderou princípio, mas sim regra. Quando o STF pondera regra, está derrotando-a.

Por mais nobres que sejam as reivindicações político-sociais dos defensores dos direitos das minorias (que compõem os denominados “grupos vulneráveis”), a violação de normas garantidoras para criminalizar ações discriminatórias por analogia, em afronta ao princípio da legalidade, pode ter um efeito bumerangue no futuro, pois sem legalidade tudo estará legitimado.

A lembrar: o amanhã é logo ali!


Alan Kardec Cabral Junior é mestrando em Direito (UFG), especialista em Direito Penal e Criminologia (ICPC), especialista em Processo Penal (Universidade de Coimbra) e advogado criminalista no escritório Rogério Leal Advogados Associados. Associado ao Instituto de Estudos Avançados em Direito e membro do Núcleo de Direito Penal. E-mail: alanjrcabral@gmail.com.


  1. Voto do Ministro Celso de Mello. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26CMVotoscomunicac807a771odoSenadoFederal.pdf. Acesso em: 26 maio 2019.

  2. BADARÓ, Gustavo. Legalidade penal e a homofobia subsumida ao crime de racismo: um truque de ilusionista. Disponível em:

    https://www.jota.info/opiniaoeanalise/artigos/legalidade-penalea-homofobia-subsumida-ao-crime-de-racismo-um-truque-de-ilusionista-24052019. Acesso em: 26 maio 2019.

  3. Ibid.

  4. KARAM, Maria Lucia. A pretendida criminalização da homofobia e da transfobia e a destruição das normas garantidoras de direitos humanos fundamentais. 2019. p. 3.

  5. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. et. al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2015. p.

  6. Ibid., p. 201.

  7. HUNGRIA, Nélson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 21.

  8. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Florianópolis, SC: Empório do Direito, 2017. p. 23.

  9. Ibid., p. 22.

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O q é transfobia? Eu dizer que não vou dividir banheiro com homem travestido de mulher e deixar o recinto? O q é homofobia? Eu dizer q sou heterossexual e gosto de contato com heterossexuais? O q é transfobia? Eu dizer q não acredito q um homem vire mulher pela magia do bisturi (mutila e implanta) e hormônios ou mesmo por decreto de algum juiz, pois entendo que isso não muda a biologia e apenas a biologia, por meio de cromossomos e dna, determina o sexo de um ser humano? O q é homofobia, eu não ter amigos gays por não ter afinidades? Entendo que proibir pessoas de entrar em algum lugar, se estiverem adequadas para tal, constitui crime. Dizer q não acredita na mágica da "transformação de sexo" não. Pq alguém tem q ser obrigado a conviver com quem não quer conviver? Não há necessidade de previsão legal diferente, quando se trata de homicídio ou agressão, pois isso já está previsto no código penal e independe do motivo. Agora, querer forçar, ameaçar, as pessoas a conviverem, a empregarem outras pessoas com as quais elas não coadunam, seja pelas razões q forem, é desonesto demais. Não vejo pq deva permancer em um banheiro feminino, com minhas sobrinhas, avó, quando entrar um homem q diz q é mulher. Não devo e não irei. continuar lendo

Exato. Querem impor como fato típico + conduta + ilicitude o mero pensamento ou opinião subjetivos sobre determinado assunto ou comportamento. continuar lendo

O pior, é que querem comparar algo subjetivo como "eu acho que sou.." ou "eu sinto que sou..." de uma minoria com tom de pele é que algo objetivo. Ainda agora que a piada pronta criou coisas como "gênero fluido" que a hora que quer pode dizer que é homem ou mulher, se não é "algumacoisafobia".O mundo não está evoluindo como os pos-mods gostam de gritar, está é involuindo pois está rasgando todos os seculos de pesquisa e história cientifica por causa de "sentimentos". continuar lendo

Karla, se estudarmos a história da queda do Império Romano, entre os principais motivos está o hedonismo. Quando tudo se podia, sem critério, sem moral, sem ética, criou-se uma geração de pessoas focadas apenas no prazer carnal próprio, sem respeito aos demais, e daí para a queda, não precisou de muito esforço. É para onde caminhamos. continuar lendo

Você pode colocar leis dentro da sua casa, não na rua, e se não quer conviver com as pessoas, tranque-se na sua casa, na rua vale o bem comum, e não o bem que sua religiosidade ou preconceito achar mais conveniente, não há razão jurídica e científica para defender sua vil e criminosa ideologia da morte alheia via desmerecimento da dignidade humana apenas por ter ou não um órgão sexual. continuar lendo

kkkkk..vc é engraçado, Diniz. Não sou obrigada a conviver com quem não queira. Não sou obrigada a dividir banheiro com homem q finge q é mulher. Posso simplesmente sair, e é o q faço. Ele q fique com o estabelecimento q aceita que homem entre em banheiro feminino. Aí está a graça da vida: não somos obrigados. Eu posso não frequentar um estabelecimento q aceite homens no banheiro feminino, e o homem q finge ser mulher frequenta lá. Não posso obrigá-lo a sair, pois a liberdade é do estabelecimento em decidir, mas posso deixar de frequentar. Não sou obrigada a contratar um homem q finge ser mulher, se entender q isso não será bom para meu negócio. Direito potestativo do empregador. Não preciso namorar uma mulher q finge ser homem por entender que ela não é e eu só namoro homem e isso não é crime, é questão de bom gosto. Posso tirar minhas sobrinhas, pequenas e minha avó de lugares onde homens finjam ser mulheres pois isso é complicado para elas entenderem e elas não são obrigadas a achar q isso sequer é possível, pois aprenderam em biologia que xy é homem (mesmo q pareça mulher por força de hormônios e cirurgias) e xx é mulher. A liberdade de um homem fingir q é uma mulher termina na liberdade de qq um em não achar q isso seja possível. Finja, ok, mas para quem acredita e deixe quem não acredita em paz. É isso q as minorias têm q entender: o BEM SOCIAL é cada um no seu quadrado, sem querer obrigar o outro a aceitá-lo no quadrado dele, coisa q não fazem. Bem social é cada um entender q é livre para fazer o q quiser mas não pode obrigar ng a aguentar o q faz. Bem social é cada um ter liberdade para crer no q quiser e viver de acordo com aquilo q crê, sem ser obrigado a trair suas crenças pq a MODINHA manda. . Querem q todos sejam obrigados a fingir e mentir, pq não acreditam nisso, q eles são mulheres, pois querem leis q punam quem não acredita em mudança de cromossomo e dna, q é a única forma de mudar de sexo. E a liberdade de quem acha q isso não existe, q um SIMPLES EXAME DE SANGUE, derruba o argumento do homem travestido de mulher q ele é mulher, onde fica? Quer ser um homem com pé 43 e ombros de nadador q anda vestido de mulher? Ok, total liberdade, mas jamais obrigue alguém q sabe q é um homem a chamá-lo de mulher. O respeito é cada um ficar quietinho em seu quadradinho sem invadir o quadrado alheio. Ng é obrigado a nada. continuar lendo

Sim, @icsolimeo . Toda essa sua ignorância é discriminação. continuar lendo

kkkk... não é não, Cristiano. Homem nunca virará mulher ou vice-versa. Isso não tem discussão. Agora, o q tem discussão é se um homem q quer viver como mulher pode obrigar todas as pessoas a considerá-lo mulher, e não, não pode. As pessoas têm o direito constitucional de terem suas crenças e valores e viverem de acordo com ele. Ele poderá viver como mulher com quem acredita nisso, mas, quem não acredita em mudança de sexo, tem o direito de não querer conviver, pq não quer fingir que está diante de uma mulher. O direito dele de falar que é uma mulher termina no direito do outro em acreditar em biologia e não mágica. Portanto, eu tenho o direito de não querer conviver com um homem que quer me obrigar a chamá-lo se senhora, se eu sei q ele é um senhor. Paz social é respeito à todos e não só a um grupo. Então, paz social é obrigar todas as pessoas a chamarem um homem de mulher, com ameaças legais, pq obviamente q a mágica não mudou o cromossomo e dna dele? Então é isso, força as pessoas a ignorarem o óbvio, cromossomo xy, e a fingirem que acreditaram na mágica da transformação? Ele querer viver vestido de mulher é um direito dele. Ele querer exigir que todos aceitem q ele é uma mulher, não. Pq qq exame de sangue prova que quem não acredita está no pleno gozo do direito dele de dizer q ele é homem. continuar lendo

kkkk... não é não, Cristiano, é lógica irretocável. Homem nunca virará mulher ou vice-versa. Isso não tem discussão. Agora, o q tem discussão é se um homem q quer viver como mulher pode obrigar todas as pessoas a considerá-lo mulher, e não, não pode. As pessoas têm o direito constitucional de terem suas crenças e valores e viverem de acordo com ele. Ele poderá viver como mulher com quem acredita nisso, mas, quem não acredita em mudança de sexo, tem o direito de não querer conviver, pq não quer fingir que está diante de uma mulher. O direito dele de falar que é uma mulher termina no direito do outro em acreditar em biologia e não mágica. Portanto, eu tenho o direito de não querer conviver com um homem que quer me obrigar a chamá-lo se senhora, se eu sei q ele é um senhor. Paz social é respeito à todos e não só a um grupo. Paz social é obrigar todas as pessoas a chamarem um homem de mulher, com ameaças legais, pq obviamente q a mágica não mudou o cromossomo e dna dele? Então é isso, força as pessoas a ignorarem o óbvio, cromossomo xy, e a fingirem que acreditaram na mágica da transformação? Ele querer viver vestido de mulher é um direito dele. Ele querer exigir que todos aceitem q ele é uma mulher, não. Pq qq exame de sangue prova que quem não acredita está no pleno gozo do direito dele de dizer q ele é homem. continuar lendo

kkkk... sim é sim, @icsolimeo.
"Homem nunca virará mulher ou vice-versa." Será? Você sabe que nem todo mundo nasce XX ou XY? Sabe que nem todo mundo tem seus hormônios funcionando 100%? Sabe que "readequação" não é o mesmo que "poxa... cancei de ser mulher, acho que a partir de hoje serei homem." Sabe que se você ignora isso tudo você é ignorante?
Vou ficar por aqui. continuar lendo

Cristiano, pode parar por aí mesmo. Não, nunca um homem xy virará mulher. Se os cromossomos deles, em raríssimos casos que não são xx ou xy, forem coisa diferente, essas EXCEÇÕES terão os tratamentos que os cromossomos indicarem. Na maioria dos transexuais, eles continuam sendo xy q querem ser mulher. Portanto, podem parecer, exigir serem chamados de mulher, mas um examezinho básico de sangue, fenotipia, se não me engano, mostra o q ele é. continuar lendo

@icsolimeo, seria bom demais se todos vivessem no mundinho da IsaBel onde os casos de anomalia genética são as raríssimas exceções. continuar lendo

São sim, Cristiano. Os legítimos casos de disforia são muito raros. A maioria é só a pessoa dizendo que queria ser do sexo oposto, se mutilando, implantando partes, vestindo como o sexo oposto, se bombardeando de hormônios do sexo oposto e usando a lei para que todos finjam que com isso, mudou a sua essência, a sua biologia, o se sexo. Volto a dizer, não sou obrigada. Para mim, ele continua homem. Pode se vestir, mudar o nome para mulher e viver bem como 'mulher' com quem acreditar nisso. O resto, não é obrigado. Jamais poderemos proibir um homem de entrar no banheiro feminino público, já que a lei o autoriza, mas podemos sair imediatamente do local, tirando nossas criaças e procurarmos outros lugares que não tenham essa prática. A sociedade é livre. Isso é bem comum: o homem anda vestido de mulher e os coleguinhas chamam pelo nome de mulher, mas os que não acham q ele seja uma mulher não precisam conviver com ele, chamá-lo de mulher ou dividir o banheiro com ele. continuar lendo

Devia aproveitar tanto conhecimento para entender melhor o que está em jogo nesse julgamento, inclusive ler que o que está em foco é um direito dito como garantia fundamental. Não é possível que 6 ministros, dentre eles Celso de Mello, decano, estejam rasgando a CF/88, como tenta explanar no seu texto. Além disso, ficou bem claro no julgamento que se houver projeto de lei aprovado pelo Congresso, esse enquadramento automaticamente cai. Me desculpe, mas seu texto tem como pano de fundo justamente o que se está sendo condenado pelo próprio STF. continuar lendo

Está acusando o autor do texto de "homofobia"? continuar lendo

Com certeza, para o autor o racismo é crime, a homofobia não, então ele mesmo se contradiz, como cobrar igualdade se o desrespeito a uns é considerado desrespeito e aos outros, brincadeira? É muita hipocrisia que milhões de gays tenham que viver sob o julgo e o punitivismo da máfia fanatismo do dízimo protestante. continuar lendo

Bando de Ateus nomeados por Presidentes ateus, com certeza, nos próximos anos, essa malograda decisão será revista pelos futuros Ministros do STF Moro e Dallagnol. continuar lendo

Diniz...
Homo-fobia... classificar uma fobia como crime é uma aberração.

Algum homofóbico cometeu algum crime contra um homossexual? Que puna conforme o crime.

O que virá depois? Tornar crime a Coulrofobia ? E Gerontofobia ? E as mulheres com Androfobia ? E homens com Ginofobia ? continuar lendo

Não apenas é possível como estão sim rasgando a CF. Há muito tempo inclusive. continuar lendo

Quanto mais se queira distinguir a aplicação de leis por quaisquer razões mais se fomenta a discriminação. Se com isso vá diminuir a criminalidade tudo bem. Penso que o Código Penal tem legislação suficiente para punir qualquer crime. Existem as circunstâncias que distinguem o ato, agravantes do crime. Todo ato contra o ser humano, todos somos seres humanos, são puníveis e dadas as circunstâncias e motivação que forem praticados tem as penas agravadas. O que não dá para entender é as benevolências, reduções inconcebíveis de pena para os criminosos. continuar lendo

Tem não, leis não nascem em árvores, problemas reais devem ser nominados e combatidos às claras, do contrário dará margem a lacaios da máfia do fanatismo e do dízimo protestante para limitarem a dignidade humana baseando-se em teorias por eles mesmos paridas. continuar lendo

Rasguemos nossa constituição, pois garantir direitos iguais a todos os cidadãos brasileiros já não é o suficiente.
O que vem depois? continuar lendo